Haber / Duyuru

Giriş  

Enerji Sektörü, son 150 yıldır hiç gerilemeyen ve önemi her geçen yıl artan bir ekonomik alandır. Enerji kaynaklarının yoğun kullanımı 19. ve 20. yüzyıllarda başlamış, bu kaynaklara ve enerjinin lojistiğine sahip olma yolundaki hâkimiyet mücadelesi 21. yüzyılda en üst seviyesine ulaşmıştır. Globalleşen dünyada sanayideki en ağırlıklı girdi olarak enerjinin, kesintisiz, güvenilir kaynaklardan ve ucuza temini en önemli gerekliliklerden biridir.[1]

Dünya üretilebilir petrol ve doğal gaz rezervlerinin yaklaşık %72’lik bölümü, ülkemizin yakın coğrafyasında yer almaktadır. Türkiye, jeopolitik konumu itibariyle dünya ispatlanmış petrol ve doğal gaz rezervlerinin dörtte üçüne sahip bölge ülkeleriyle komşu olup enerji zengini Hazar, Orta Asya, Orta Doğu ülkeleri ile Avrupa’daki tüketici pazarlan arasında doğal bir “Enerji Koridoru” olmak üzere pek çok önemli projede yer almakta ve söz konusu projelere destek vermektedir. 2030 yılına kadar %40 oranında artması beklenen dünya birincil enerji talebinin önemli bir bölümünün içinde bulunduğumuz bölgenin kaynaklarından karşılanması öngörülmektedir.[2]

İşletmeye alınan yeni santraller ve kapasite artışları ile elektrik enerjisi kurulu gücümüz 2016 Yılı Eylül ayı sonu itibarıyla 78.072 MW’a yükselmiştir. Ayrıca Ülkemizde elektrik enerjisi üretim santrali sayısı, 2016 yılı Eylül ayı sonu itibarıyla 2.097’ye yükselmiştir.[3]

Tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de sürekli artan enerji ihtiyacı, enerji piyasasında yeni ve özgün yatırımlara, piyasanın yapısının ihtiyaçlara göre revize edilmesine yol açmıştır. Bu gelişmelerin sonucu olarak bir yandan parçası olmaya çalışılan Avrupa Birliği enerji mevzuatı ile entegrasyon sağlanmaya çalışılmakta bir taraftan da yeni piyasa anlayışı ile paralel düzenlemeler ve kurumlar oluşturulmaktadır. Hızlı seyreden regülasyon çalışmaları birincil ve genel düzenleyici mevzuat ile çelişkileri beraberinde getirmekte ve yargı kurumuna bu çelişkileri olabildiğince giderme noktasında önemli bir rol düşmektedir.

Bu çalışmamızda Enerji piyasasının Türkiye’de gelişimi ile düzenleme ve denetleme faaliyetleri ele alındıktan sonra yargının düzenleme ve denetleme faaliyetlerine yön veren kararları ışığında konu ele alınacaktır.

1.Türkiye’de Enerji Piyasasının Gelişimine Kısa Bir Bakış

Türkiye ise elektrik enerjisi ile ilk defa 1902 yılında tanışmıştır. Bu yıllarda Tarsus’ta su değirmeni milinden transmisyonla çevrilen 2 kW ‘lık bir dinamo ile elektrik üretimine başlanmış, bunun benimsenmesi üzerine gücü 60 kW’a çıkartılarak abonelere dağıtılmıştır. Böylece Tarsus ilçesi elektrik enerjisiyle tanışan ilk yerleşim birimi oluşmuştur. 1914 yılında Silahtar Ağa santralinin devreye alınmasıyla İstanbul bölgesinde elektrik üretimine başlanmış ve bunu diğer santraller takip etmiştir[4]

Cumhuriyetin ilanı sonrasında 1933’ten itibaren benimsenen devletçilik ilkesi ile demiryolu ve kömür madeni işletmeleri ile İstanbul elektrik işletmesi devletleştirilen işletmeleri satın alınmıştır. 1933 yılından itibaren beş yıllık planlar çerçevesinde ekonomi hamleleri yapılmıştır.

Birinci Beş Yıllık Sanayi Planında İktisat Vekâlet’ince hazırlanan “sömikök” (sun’i antrasit) ve “elektrifikasyon meselesi ve enerji teşkilâtı” konularını kapsayan raporlar değerli birer inceleme olarak dikkati çekmektedir.[5]

1933 yılında Belediyeler Bankası, 1935 yılından sonra, Etibank, Maden Tetkik ve Arama (MTA), Elektrik İşleri Etüt İdaresi (EİE) kurulmuştur. Belediyeler Bankası 1945 yılında İller Bankası olarak yeniden örgütlenmiştir. 28.02.1954 tarihinde yürürlüğe giren 6200 sayılı Kanun ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü kurulmuştur.[6]

1950-1960 dönemde daha çok liberal ekonomi modeli benimsenmiştir. Dönem boyunca özel girişimcilik her yönüyle desteklenmiş, yabancı sermayeden de yararlanma yoluna gidilmiştir. Nitekim 1954 yılında çıkarılan petrol ve maden yasaları özel girişimciliğe verilen önemi açıkça vurgulamaktadır. Diğer taraftan devlet, hızlı kentleşmeye ve sanayileşmeye paralel olarak enerji sektörü gibi alt yapı niteliği taşıyan yatırımlara ağırlık vermiştir. Bu çabaların sonucunda Türkiye’de önemli sayılabilecek hidrolik ve termik santrallar kurulmuştur. Ayrıca, enerji kaynaklarının araştırılması, yatırım ve üretimin arttırılması amacıyla 1953 yılında DSİ, 1954 yılında TPAO ve 1957 yılında TKİ gibi kamu kuruluşları oluşturulmuştur. Kısaca bu dönemde yeni hidroelektrik ve termik santrallerin devreye girmesiyle özellikle elektrik enerjisi üretiminde bir canlılık belirmiş, bunda kamu yatırımları belirleyici olmuştur.[7]

1960 sonrası planlı dönemde enerji sektörüne daha önceki dönemlere göre daha fazla önem verilmiş ve her beş yıllık plan dönemlerinde bu konu ayrıntılı olarak ele alınmıştır. 1963-1967 yıllarını kapsayan 1. BYKP’ da enerji tüketiminde ticarî kaynaklara yönelmesi, her tür enerji kaynağından daha çok yararlanılması ve elektrik enerjisi üretim tesislerinin daha ekonomik olarak işletilmesi ilkeleri benimsenmiştir. Öte yandan bu plan döneminde, 1964 yılında su, elektrik, petrol, kömür ve madenlerle ilgili faaliyetlerin bir elde toplanması için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı kurulmuş, Türkiye Elektrik Kurumu’nun daha sonraki yıllarda kurulması da ilke olarak benimsenmiştir.[8]

1968-1972 dönemde enerji isteminin darboğaza yol açmaması için öz kaynakların geliştirilmesine öncelik verilmiş, öz kaynakların yetersiz kalması durumunda dış kaynaklardan enerji sağlanması öngörülmüştür. Öte yandan bu planda enerji konusuna diğer planlardan daha kapsamlı ve ayrıntılı olarak değinilmiştir. [9]

3.BYKP döneminin ilk yılında, 1973 yılının sonlarından itibaren OPEC’ ın petrol fiyatlarını hızla arttırmasıyla ülkemizde enerji sektörü büyük bir darboğaza girmiştir.[10]

4.BYKP (1979-1983), üçüncü plan döneminde yaşanan önemli ekonomik krizler nedeniyle bir yıl gecikmeli olarak uygulamaya konulabilmiştir. Planda enerji sektöründe öz kaynaklardan yararlanma esas ilke olarak ele alınmış, petrole dayalı enerji üretiminin giderek azaltılması öngörülmüştür.[11]

5.BYKP (1985-1989), enerji darboğazını halletmek amacıyla birincil enerji kaynaklarının geliştirilmesini, işletilebilir kaynakların süratle devreye sokulmasını, plan döneminde yapılacak yatırımları zamanında bitirilmesini öngörmüş, elektrik enerjisi üretiminde linyite dayalı termik santraller ile uzun dönemli hidroelektrik santrallerin yapımına öncelik tanınmıştır. Ham petrol arama ve üretiminde ise özel sektörün yanı sıra yabancı sermayeye de fırsat tanınmıştır. [12]

Türkiye’de 1980’lerde ve 1990’larda özel kesimi elektrik üretim ve dağıtım faaliyetlerine katmak için çeşitli kanunlar çıkarıldı, bu kanunlar ışığında özel sektör şirketleri ile Yap İşlet Devret (YİD), Yap İşlet (Yİ) ve İşletme Hakkı Devri (İHD) gibi sözleşmeler düzenlendi.  Bu dönemde özel kesimi üretim ve dağıtım faaliyetlerine katma yöneliminin arkasındaki temel neden, kamu maliyesindeki kısıtlardan dolayı kamu kesiminin bu yatırımları karşılayamayacağı düşüncesiydi.[13]

Elektrik sektörüne özel sektör eliyle yürütülmesi amacıyla 3096 sayılı Kanun 1984 yılında kabul edilmiştir. 1994 yılında Yap işlet devret modelinin uygulanmasına ilişkin olarak 3996 sayılı Kanun çıkarılmıştır. Bu dönemde kamu kaynakları dışında yatırım stratejisine rağmen mevzuatın ve yargı kararlarının etkisiyle ciddi aksamalar yaşanmıştır. 1996 yılında neredeyse tüm elektrik dağıtım bölgeleri ihale edilmesine karşın Danıştay’ın birçok şirketin yetkilendirmelerini iptal etmesi nedeniyle devirler gerçekleşememiştir.

1997 yılında özel sektör üretim yatırımlarının arttırılması için Yap-İşlet modeli uygulamaya konulmuştur. Ayrıca, bu dönemde kamuya ait şirketler yeniden yapılandırılmış ve sektör yapısı değiştirilmiştir.

Avrupa Birliği’ne (AB) üyelik hedefi ile AB’nin 1996 yılında kabul ettiği elektrik ve gaz direktiflerini ve enerji reformlarını dikkate alan Türkiye, mevcut seçeneklerin gözden geçirilmesi ve yeni bir yol haritası hazırlanması amacıyla bir çalışma grubu oluşturmaya karar verdi. Uluslararası Para Fonu ve Dünya Bankası’nın desteği ile kapsamlı reformlar başlatıldı. Hükümet tarafından en önemlisi bankacılık sektörü olmak üzere bazı sektörlerde çok güçlü önlemler alındı. Enerji sektörü de bu sektörler arasında yer almaktadır: 2001 yılında Elektrik Piyasası Kanunu ve Doğal Gaz Piyasası Kanunu kabul edildi. Her iki kanun da iddialı ve geniş kapsamlı idi. Bu iki kanun ile sektörün yeniden yapılandırılması sağlamış, elektrik ve gaz piyasaları kurulmuş, piyasa açıklığı sağlanmış, elektrik tedarikçilerinin (yani ticaret şirketleri) oluşması ve ikili sözleşmelerin uygulanması, şebekelere açık erişimin sağlanması ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun (EPDK) kurulması gibi hükümler getirmiştir.[14]

Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği’nin (DUY) 3 Kasım 2004 yılında Resmi Gazete’ de yayınlanarak yürürlüğe girmesi ve 2006 yılı Ağustos ayında nakdi uygulamaya geçmesiyle özel ve kamu elektrik üretim santrallerinde saatlik fiyat uygulamasını öngören rekabetçi piyasa yapısının ilk adımı atılmıştır.

Anca 2006 yılı itibariyle TEDAŞ’ın bünyesinde bulunan dağıtım şirketlerinin özelleştirme sürecine girilmesine rağmen çeşitli nedenlerle bazı bölgelerde özelleştirme süreci 10 yılı bulan sürenin sonunda yapılabilmiştir.

Enerji piyasasında, 2001-2007 yılları arasında temel yasal ve düzenlemeler yapılmış ve piyasa yapısı değiştirilmiştir. Ancak aynı zamanda bazı geçiş sorunları ile de karşılaşılmıştır. 2008 yılı sonrasında reformlara hız verilerek rekabetçi bir piyasanın oluşturmaya çalışılmıştır. 2013 ve 2016 yılları arasında ise Elektrik piyasasında dağıtım ve tedarik şirketlerinin ayrıştırılması sağlanarak EPİAŞ’ ın kurulması ile önemli yapısal reformlar hayata geçmiştir.

2. Enerji Piyasalarının Düzenlemesi ve Denetlenmesi

2.1. Düzenleyici Kurumlar

2.1.1. Enerji Piyasasın Düzenleme Kurumu (EPDK)

20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Enerji piyasası düzenleme kurumunun teşkilat ve görevleri hakkında kanun ile kurulan kurum, aynı kanunun 4. maddesinde kamu tüzel kişiliğini haiz,  idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulduğu düzenlenmektedir. Kurumun görev ve Yetileri başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında tüzel kişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesini, 2. fıkrasında Kurul kararıyla bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlayacağı 4. maddenin son fıkrasında ise kuruluş kanunundan kaynaklanan görevlerini yerine getirirken yetkilerini Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu vasıtasıyla kullanacağı düzenlenmiştir. Aktarılan maddeden anlaşıldığı üzere kurum, Enerji piyasalarına ait ikincil mevzuatın ana düzenleyici rolünü üstlenmiştir.

EPDK’nın operasyonel açıdan özerkliğini sağlamak için, kanun Kurul üyelerinin görev süreleri tamamlanmadan görevden alınamayacaklarını hüküm altına almıştır. Kanun ayrıca EPDK’nın faaliyetlerini enerji sektöründen alınan ücretler ile finanse etmesini öngörerek hükümetten finansal özerkliğini sağlamaktadır. Bu düzenlemeler uluslararası en iyi uygulamalara uygun olmakla birlikte, atamaların ve EPDK’nın özerkliğinin uygulamada zaman zaman zayıflatıldığı yönünde endişeler mevcuttur. Düzenlemeye tabi tarifeler EPDK tarafından belirlenmesine ve TETAŞ, EÜAŞ ve dağıtım şirketleri tarafından uygulanacak fiyatları belirleme için maliyet esaslı fiyatlandırma mekanizması kullanılmasına rağmen; piyasadaki algı enerji fiyatlandırmasının gerçekte EPDK tarafından değil hükümet tarafından yapıldığı yönündedir. 2013 yılında çıkarılan Elektrik Piyasası Kanununda yer alan, elektrik dağıtım şirketlerinin performansının denetimi sorumluluğunun EPDK’dan alınıp Enerji Bakanlığı’na verilmesi yönündeki hüküm EPDK’nın rolünün azaldığı ile ilgili endişe ve algılara katkıda bulunmuştur.[15]

2.1.2 Yasama Organı

Anayasa ve yasaları düzenlemekle yetkilendirilmiş olan yasama organı Anayasada düzenlenen şekliyle ihtiyaç duyulan düzenlemeleri yapar. Anayasamızın 88.maddesinde Kanun teklif etmeye Bakanlar Kurulu ve milletvekillerinin yetkili olduğu düzenlenmektedir.  Kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülüp Cumhurbaşkanınca onanıp ve resmi gazetede yayımlanmakla yürürlüğe girer. Temel düzenleyici organ olan yasama organı Enerji piyasası özelinde Enerji piyasaları için çıkardığı temel kanunlarla piyasanın düzenlenmesi, denetlenmesi, işleyişi ve ilkeleriyle ilgili çerçeveyi çizmiştir. Yine Anayasa hükümleriyle en geniş haliyle piyasanın işleyiş ilkeleri bir çerçeveye oturtulmuştur.

2.1.3 Bakanlar Kurulu

Bakanlar Kurulu Tüzük, yönetmelik, Bakanlar Kurulu kararnamesi ve Müşterek kararname ile düzenleme yetkisine sahiptir. Bakanlar Kurulu, Başbakanın başkanlığında toplanarak oy birliğiyle karar verir. Bununla birlikte Bakanlar Kurulu, istemesi ve önem arz eden konular olması halinde Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında da toplanabilmektedir. Bakanlar Kurulu, çıkardığı yönetmelikler ve aldığı kararlar ile Enerji piyasalarının düzenlenmesinde önemli rol üstlenmektedir.

2.1.4 Bakanlıklar

Bakanlıklar çıkardıkları yönetmelikler aracılığı ile ilgili düzenlemeler yaparlar.

2.2. Denetleyici Kurumlar

2.2.1 Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu

20.02.2001 tarih ve 4628 sayılı Enerji piyasası düzenleme kurumunun teşkilat ve görevleri hakkında kanun ile kurulan kurum, aynı kanunun 4. maddesinde Kurumun, tüzel kişilerin yetkili oldukları faaliyetleri ve bu faaliyetlerden kaynaklanan hak ve yükümlülüklerini tanımlayan Kurul onaylı lisansların verilmesinden, işletme hakkı devri kapsamındaki mevcut sözleşmelerin bu Kanun hükümlerine göre düzenlenmesinden, piyasa performansının izlenmesinden, performans standartlarının ve dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, bu Kanunda yer alan fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten, piyasa ihtiyaçlarını dikkate alarak serbest olmayan tüketicilere yapılan elektrik satışında uygulanacak fiyatlandırma esaslarını tespit etmekten ve bu fiyatlarda enflasyon nedeniyle ihtiyaç duyulacak ayarlamalara ilişkin formülleri uygulamaktan ve bunların denetlenmesinden ve piyasada bu kanuna uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan sorumlu olacağı düzenlenmiştir.

Yine 4628 sayılı yasanın 9. Maddesinin 2 fıkrasında, Kurumun hizmet birimleri ile görev ve yetkileri şunlardır dedikten sonra (e) bendinde;  Denetim Dairesi Başkanlığının  Kurumun faaliyet gösterdiği piyasalarda ilgili kanunlar ve ikincil mevzuat uyarınca yapılması gereken inceleme ve denetimleri yapmak veya yaptırmak, gerektiğinde bu hususlarda yetkili kamu kurum ve kuruluşları ile iş birliği yapmak, piyasalarda görülen aksaklıklara ilişkin çözüm önerilerinde bulunacağı düzenlenmiştir.

Aynı şekilde kanunda elektrik, doğalgaz, petrol ve lpg piyasalarının, piyasa faaliyetleri ile ilgili denetleme, ön araştırma ve soruşturma işlemlerinin yürütülmesi, yetkisi dâhilinde ceza ve yaptırımları uygulamak ve dava açmak da dahil olmak üzere her türlü adli ve idari makama başvuru kararlarını almak ve bu piyasalarda faaliyet gösteren tüzel kişilerin denetlenmiş mali tablolarını incelemek veya incelettirmek ile yetkili ve görevli olduğu düzenlenmektedir.

Ancak 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 15. maddesinin 1. fıkrasında: 11. maddenin onuncu fıkrası uyarınca Borsa İstanbul Anonim Şirketi tarafından işletilecek olan piyasalara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri saklı olmak üzere, dağıtım şirketleri hariç elektrik piyasası faaliyetleri ile lisanssız faaliyet gösteren kişilerin bu Kanun kapsamındaki inceleme ve denetimi Kurum tarafından yapılır. Bu Kanun kapsamında tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin denetimi ise Bakanlık tarafından yapılır. Bakanlık, elektrik dağıtım şirketlerinin denetimini, bu konuda ihtisas sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarıyla birlikte yapabilir veya bu kuruluşlara yetki devretmek suretiyle yaptırabilir. Bakanlığın ihtisas sahibi kamu kurum ve kuruluşlarından bu konuya ilişkin olarak yapacağı talepler süresinde karşılanır. Bakanlık tarafından düzenlenen veya karara bağlanan denetim raporları Kuruma bildirilir. Denetim raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemler Kurul tarafından karara bağlanır. denilmektedir.

Madde metninde geçen …dağıtım şirketleri hariç elektrik piyasası faaliyetleri ile lisanssız faaliyet gösteren kişilerin bu Kanun kapsamındaki inceleme ve denetimi Kurum tarafından yapılır… ifadesinden,  adeta elektrik dağıtım şirketlerinin tümüyle EPDK denetiminin dışında tutulduğu izlenimi edinilmektedir. Ancak gerçekte durum böyle değildir. Nitekim yukarıda aktarılan 4628 sayılı Enerji piyasası düzenleme kurumunun teşkilat ve görevleri hakkında Kanun’un muhtelif maddelerinde ve bizatihi Elektrik Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin,  hukuki dayanak başlıklı 3. maddesinde: Bu yönetmelik, 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanmıştır. Dedikten sonra denetim başlıklı 5. maddesinde denetim, elektrik piyasasında faaliyette bulunan tüzel kişilerin her türlü faaliyetlerinin, uygulamalarının, işlem, hesap ve mali tablolarının ilgili mevzuat hükümlerine ve genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine uygunluğunun Kurul ve/veya Kurul adına yetkilendirilen Kurum personeli tarafından… yapılan çalışmalar bütünüdür,  denildikten sonra 6. maddesinde elektrik piyasasında faaliyette bulunan tüzel kişilerin denetimi, Kurul adına Daire Başkanlığında görevli uzman ve/veya uzman yardımcıları vasıtasıyla yürütüleceği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere 6446 saylı yasanın 15. maddesindeki… dağıtım şirketleri hariç… ibaresinden kasıt, dağıtım şirketlerinin EPDK denetimi dışında tutularak Bakanlık denetimine tabi tutulması değildi. Sadece dağıtım şirketlerinin sınırlı sayıda bir takım faaliyetlerinin denetiminin bakanlıkça yapılmasının önemli bir eksik ifade ile düzenlenmesidir.

Madde metninde geçen ve mevzuatın kendi içinde çelişkisi gibi görünen bu düzenleme ve benzeri çelişkili düzenlemelere enerji piyasası mevzuatı içerisinde başkaca örneklerine de rastlanabilmektedir. Piyasanın acil ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla ve genelde teknik ekiplerce metinlerin hazırlanması nedeniyle bu tür çelişkili düzenlemelere rastlanmaktadır. Esasında bu çalışmamızın asıl amaçlarından biri de piyasadaki bu eksikliğe dikkat çekmekti.

2.2.2 Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı

3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun 13. maddesine dayanılarak çıkarılan 27.11.2013 tarihli Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığı Yönetmeliği’nin Başkanlığın görev ve yetkileri başlıklı 6. maddesinde: Başkanlığın

a) Bakanlık teşkilatı ile mevzuat gereği Bakanlığa bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların her türlü faaliyet ve işlemleriyle ilgili denetim faaliyetlerini yürütmek.

b) Bakanlığın denetim yetkisi altındaki her türlü kuruluş ile gerçek ve tüzel kişilerin, kamu ve özel şirketlerin faaliyet ve işlemlerini Bakanlığın görev ve yetkileri çerçevesinde denetlemek.

c) Denetimlerde; Bakanlığın amaçlarını daha iyi gerçekleştirmek, mevzuata, plan ve programa uygun faaliyet göstermesini sağlamak üzere çalışmalar yapmak ve gerekli teklifleri hazırlayıp sunmak.

ç) Mevzuatın Bakanlığa tanıdığı her türlü araştırma, inceleme, denetim, soruşturma yetkilerini kullanmak.

d) Bakanlıkça verilen benzeri görevleri yapmak.

ile görevli olduğu düzenlenmektedir.

Bu kapsamda elektrik, doğalgaz, Lpg ve petrol piyasalarında Bakanlığa yapılan şikâyet ve taleplerde incelenme ve denetimi gerektiren hususlar yerinde incelenmektedir.

Yine özel bir düzenleme olarak 6446 sayılı Yeni Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin 1. fıkrasında: ”…Bu Kanun kapsamında tanımlanan elektrik dağıtım şirketlerinin denetimi ise Bakanlık tarafından yapılır. Bakanlık, elektrik dağıtım şirketlerinin denetimini, bu konuda ihtisas sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarıyla birlikte yapabilir veya bu kuruluşlara yetki devretmek suretiyle yaptırabilir. Bakanlığın ihtisas sahibi kamu kurum ve kuruluşlarından bu konuya ilişkin olarak yapacağı talepler süresinde karşılanır. Bakanlık tarafından düzenlenen veya karara bağlanan denetim raporları Kuruma bildirilir. Denetim raporu sonucuna göre gerekli yaptırım ve işlemler Kurul tarafından karara bağlanır.”  düzenlemesine yer verilmiştir.

Enerji İşleri Genel Müdürlüğü bünyesi altında faaliyet gösteren Elektrik Dağıtım Şirketleri Denetim Dairesi Başkanlığı, elektrik dağıtım şirketlerinin yatırım faaliyetleri, müşteri İle İlgili faaliyetler, işletme ve bakım faaliyetleri, genel aydınlatma faaliyetleri, mali konular, mal ve hizmet satın alma, hizmet kalitesi, bilişim sistemleri altyapısı ve  hukuki süreçler  kapsamında denetimler yapmaktadır.

Yine 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun geçici 6. maddesi kapsamında Genel Aydınlatma Yönetmeliği ve Genel Aydınlatma Tebliğinin yayımlanmış bu kapsamda genel aydınlatma ödemeleri 01 Temmuz 2013 tarihinden itibaren Bakanlıkça yürütülmektedir.  Ayrıca genel aydınlatmaya ilişkin denetimler TEDAŞ Genel Müdürlüğünce yürütülmekte olup ara ve nihai rapor Bakanlıkça incelenmektedir.

2.2.3 EPDK’ nın Yetkilendirdiği Özel ve Tüzel Kişilikler

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kuruluş amacı gereği enerji piyasalarında düzenleme ve denetleme görevi ifa eden üst kuruluş olmasına karşın; Petrol, Elektrik, Doğalgaz ve LPG piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliklerde, Petrol Piyasasında Yapılacak Denetimler için Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Özel Denetim Kuruluşlarından Hizmet Alımına İlişkin Usul ve Esaslar ’da,  Kurulun, elektrik piyasasında faaliyette bulunan tüzel kişilerin faaliyet ve uygulamaları ile işlem ve hesaplarını bağımsız denetim kuruluşları ve/veya teknik denetim yapan kuruluşlar vasıtasıyla denetlemesine ilişkin yetkilerinin saklı olduğu düzenlenmiştir.

Hatta piyasada belli faaliyetlerin, özel şirketlerden hizmet alınması yoluyla denetimi noktasında ciddi bir hazırlık yapılmasına karşın yapılan düzenleme Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ve EPDK’nın yetki devri kamu kurum ve kuruluşlarıyla sınırlı kalmıştır.[16]

Bu kapsamda İçişleri Bakanlığı ile EPDK arasında, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ile EPDK arasında petrol piyasasında yapılacak denetimlere ilişkin işbirliği protokolleri imzalanmıştır.

6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesi çerçevesinde 13.04.2013 tarih 28617 sayılı Resmi gazetede yayımlanan Elektrik Dağıtım Şirketlerinin Faaliyetlerinin İncelenmesi ve Denetlenmesine Dair Yönetmelik ve Tebliğ ve Dağıtım Şirketlerinin Faaliyetlerinin İncelenmesi ve Denetlenmesine yönelik EİGM ile TEDAŞ arasında düzenlenen 21.05.2013 tarihli protokol kapsamında inceleme ve denetleme çalışmaları Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile birlikte yapılmaktadır.

Aynı şekilde 5015 Sayılı Petrol Piyasası Kanunun 14. maddesinin 4. fıkrası gereğince kurum, piyasa faaliyetlerini kendi personeli eliyle veya gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli eliyle denetime tabi tutar ancak kurum, denetlemelerde kullanılmak üzere, Türk Akreditasyon Kurumu ile işbirliği yaparak akredite sabit ve gezici laboratuvarlar kurabilir, kurulmasına kaynak aktarabilir. Denetlemede, ön araştırmada ve soruşturmada takip edilecek usul ve esaslar kurum tarafından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği düzenlenmiştir.

Böylece uzmanlık gerektiren bazı konularda bu konuda ihtisas sahibi kurum ve kuruluşlardan destek alınması yoluna gidilmek suretiyle denetimlerin yapılması söz konusudur.

2.2.4. Rekabet Kurumu

Rekabet Kurumu, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve diğer kanunlarda öngörülen görevleri yerine getirmek üzere Kanunla kurulmuş, yetkilerini kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak kullanan, idari ve mali özerkliğe sahip, kamu tüzel kişisidir. Kurum görevini yaparken bağımsızdır. Hiçbir organ, makam, merci ve kişi, Kurumun nihai kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.

Kanunda yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında, başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapar. Kanunda düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp, bundan sorumlu olanlara idari para cezası uygulamak suretiyle denetim görevini ifa eder.

Enerji piyasalarında özelleşme ve rekabete açık serbest piyasa modelinin benimsenmesi ile piyasa oyuncularının ciddi anlamda kendi aralarında veyahut tüketici aleyhine rekabet ilkelerine aykırı davranışlarına sahne olmaya açık hale getirmiştir. Bu nedenle Rekabet Kurumunun bu alanda ciddi bir denetimine ihtiyaç duyulmaktadır. Nitekim son dönemlerde lisanlı enerji üretimine ilişkin düzenlemeler ve teşvikler sonrasında elektrik dağıtım şirketleriyle ilgili Rekabet Kurumuna ciddi şikâyetler intikal etmiş ve bazı şirketler aleyhine soruşturmalar yapılmıştır.

2.2.5 Yüksek Mahkemeler

1982 Anayasasının 2. maddesinde cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, “bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” olarak tanımlanmıştır. Anayasa’nın 125 ve 148. maddelerinde hukuk devletinin varlık şartlarından olan yürütme ve yasama işlemlerinin yargısal denetime tabi olduğu düzenlenmektedir. Hukuk devletinin ve vatandaşın güvencesi anlamında bu hükümler tesis edilmiştir.  Türkiye’de 1980 yılından sonra önem kazanan özelleştirme hareketi, tüm sektörleri olduğu gibi enerji sektörünü de etkilemiştir. 1999 yılında Anayasanın 47. maddesinde 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile kamu hizmetlerinin özel hukuk tüzel kişilerince yürütülmesinin yolu açılmış ve kamu hizmeti olarak sunulan birçok hizmetin özel sektör eliyle yürütülmesi kapsamında özelleştirme faaliyetlerine hız verilmiştir. Devlet özelleştirdiği hizmet alanlarını düzenleyici ve denetleyici özerk bağımsız otoriteler eliyle denetlemeye başlamış ve hizmetleri özel sektör eliyle yürütmeye başlamıştır. Ancak gerek düzenleyici ve denetleyici üst kurulların işlemlerini gerek piyasa faaliyetlerinin denetlenmesi açısından yargı bu süreçte gittikçe önemli bir rol üstlenmiş durumdadır.   Diğer kamu hizmeti alanlarında olduğu gibi enerji sektörünün denetiminde etkinliğin sağlanabilmesi de daha çok yargısal denetim ile mümkündür. Denetimde etkinliğini sağlamak, piyasa faaliyetlerini düzenleyen üst kurulların düzenleyici mevzuatının ve kararlarının denetimi ve mevzuatın şekillenmesinde özellikle Anayasa mahkemesinin ve Danıştay’ın kararları büyük önem arz etmektedir. Yine yüksek mahkemelerden Yargıtay’ın da özel sektöre devredilen hizmetlerle ilgili tüketicilerin korunması ve ikincil mevzuatın hukuki denetiminde önemli rol üstlendiği görülmektedir.

2.2.6 Tüketici Hakem Heyetleri

Tüketici hakem heyetleri, hak arma maliyetinin düşük olması ve daha hızlı karar süreçleri nedeniyle tüketicilerin hizmet kurumlarına karşı en önemli güvencesidir.  Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü amacıyla il merkezleri ile Bakanlıkça belirlenen ilçe merkezlerinde en az bir tüketici hakem heyeti kurulmuştur. Tüketici hakem heyeti, uyuşmazlık konusuna ilişkin her türlü bilgi ve belgeyi taraflardan, ilgili kişi, kurum ve kuruluşlardan isteyebilir. Tüketici hakem heyeti çözümü özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut re’sen, bilirkişinin görüşünün alınmasına karar verebilir. Tüketici hakem heyeti kararı tarafları bağlar.

Özel sektöre devredilen hizmet alanlarında son yıllarda tüketici hakem heyetlerinin yargı benzeri denetimlerinin, yargı kurumlarından daha etkin olduğu ve piyasaları tüketicileri ilgilendiren mevzuatının şekillenmesinde ciddi rol üstlendiğine şahit olunmaktadır. Bankacılık ve telekomünikasyon sektörlerindeki etkilerinden sonra özellikle elektrik sektöründe tüketici hakem heyetlerinin ciddi bir denetleyici rol üstlendiği görülmüştür.

2.2.7 Kamu Denetçiliği Kurumu

14.06.2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu tesis edilen kurum, Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarının, mahallî idarelerin, mahallî idarelerin bağlı idarelerinin, mahallî idare birliklerinin, döner sermayeli kuruluşların, kanunlarla kurulan fonların, kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşların, kamu iktisadi teşebbüslerinin, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait kuruluşlar ile bunlara bağlı ortaklıklar ve müesseselerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kamunun ortak, sürekli ve kamusal bir ihtiyacını karşılayan ve idarî düzenleme, denetim ve gözetim altında kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişilerinin, her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarına ilişkin şikâyetleri inceler, araştırır ve önerilerde bulunur. Belli hukuki süreçlerin tüketilmesinden sonra başvurulabilen bu kurum bağlayıcı karar almamakla birlikte, konuyu mevzuat açısından detaylı incelemesi ve nihai olarak yapılan hataları tespit edip ilgili kurum ve kuruluşlarda tavsiyelerde bulunması itibariyle düzenleyici ve denetleyici önemli bir rol üstlenebilmektedir. Ancak henüz yeni sayılabilecek bu kurumun farkındalığının çok da gelişmediği ve bu nedenle enerji sektöründe kuruluş amacıyla orantılı bir faydanın sağlanamadığı görülmektedir.

3. Enerji Piyasasının Şekillenmesinde Yaşanan Sorunlar Ve Mevzuatın Şekillenmesinde Yargının Rolü

Ülkemiz, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin birçok alandaki başarılı modellerini ülkede denemek üzerine bir gelişim politikası izlemektedir. Bu modelleme süreci Osmanlıdan günümüze askeri alandan başlayarak mevzuat ve yapısal birçok reformun yapılmasında etkili olmuştur. Doksanlı yılların sonlarına doğru Avrupa Birliğine üyelik sürecine hız verilmesi ile de Enerji piyasalarında gerçekleştirilen kapsamlı reformlar, dünyadaki başarılı modeller örnek alınarak yapılmış ve piyasa yaklaşımı köklü bir revizyona tabi tutulmuştur.

Seksenli yıllardan başlayarak devletin piyasaya müdahil oluşunda yapılan köklü değişiklik ve doksanlı yılların sonlarına doğru Avrupa birliği mevzuatı ile uyum sürecinde kapsamında yapılan mevzuat yenilemeleri ve kurumsal reformlar,  en nihayetinde ihmal edilen engelleyici anayasal ve yasal reformlar nedeniyle sekteye uğramıştır. Özellikle Danıştay ve Anayasa mahkemesi kararları ile özel sektöre devredilmeye çalışılan enerji sektörünün de dahil olduğu hizmetler için Geliştirilen Yap İşlet Devret, Yap işlet ve İşletme Hakkı Devri projeleri yargı süreçleri sonunda iptaller ile karşılaşarak sekteye uğramıştır. Yargının, yürütme ile karşı karşıya geldiği bu durum, esasında reform süreçlerinde yasama ve yürütme organlarının paralellik arz etmeyen ve reformlar konusunda devlet politikasının eksikliğinden kaynaklanan bir durumdur. Yargı, mer’i mevzuata göre denetim yapmak ve Hukuk devleti ilkesi çerçevesinde konuya yaklaşmak durumundadır.

Yine piyasalarla ilgili regülasyon süreçlerinde, cazibeyi artırmak adına özel yatırımcının ihtiyaçlarının önceleyen hükümetlerin popülist yaklaşımları, spesifik alanlar olması nedeniyle enerji sektörü gibi alanlarda yetişmiş hukukçu azlığı nedeniyle mevzuatın şekillenmesinde hukukçu olmayan uzmanların ağırlığı da ciddi sorunlara yol açmaktadır. Bunlara ilişkin en yakın ve çarpıcı örnekler, en son özelleştirilen elektrik dağıtım şirketleri için özel olarak çıkarılan kaçak ile mücadele ve kalite standartlarına ilişkin muafiyet hükümlerini içeren Bakanlar Kurulu Kararları ve yönetmeliklerdir. Yine Hukuk Genel Kurulunun tüketicilerden tahsil edilen tarife ile belirlenmiş kalemlerle ilgili kararı üzerine tüketici aleyhine düzenlemeler içeren 6719 sayılı yasa ile yapılan değişiklikler sayılabilir.

Yukarıda sayılan nedenlerle enerji piyasalarında mevzuatın oluşum süreçlerinde ciddi sorunlar yaşanmaktadır. Bunların bir kısmı yargısal süreçlerden geçerek düzeltilmekle birlikte gerek yatırımcıların desteklenmesini hedef alan hükümet politikaları gerek bu alanın teknik bilgi gerektirmesi ve spesifik uğraş alanı olmasından kaynaklı yeteri kadar hukukçu uzmanının olmaması nedeniyle enerji mevzuatı üzerinde yargı denetimi istenilen düzeyde değildir.

Devlet maliye politikası araçları dışında yasal ve kurumsal olarak aldığı önlemlerle piyasaları düzenleyebilir. Regülasyon ekonomisi içinde incelenen bu durumda devlet kurumları vasıtasıyla piyasadaki fiyata, malların ve hizmetlerin kalitesine, piyasadaki üretici sayısına vb. müdahale eder. Devletin düzenleyici rolü de denilen bu görev, yasama ve yürütme gücü içinde bulunan kurumlar tarafından yerine getirilir. Yargı kurumları da, yasama ve yürütme kurumlarının kararlarını ve uygulamalarını bozarak veya onaylayarak regülasyon ekonomisi içinde kendine yer bulabilir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın da piyasa üzerinde bir regülatör güç olduğu söylenebilir [17]

4.  Elektrik Piyasasında Mevzuatı Etkileyen Yüksek Yargı Kararlarından Örnekler

Enerji piyasalarında özellikle Anayasa Mahkemesinin ve Danıştay’ın mevzuatın şekillenmesinde denetleyici ve düzenleyici rolüne çeşitli vesilelerle değinilmişti. Bu başlık altında piyasalarda yapılan düzenlemelerin hangi yönüyle mevzuata aykırılıklar taşıdığı, anayasal ve yasal hangi ilkelere aykırılıklar teşkil ettiği ve yargısal denetimin düzenleme yönüyle etkileri örnek kararlarla sunulmaya çalışılacaktır. Şüphesiz enerji piyasasında verilmiş tüm kararları inceleme imkânı olmadığı gibi yapılan çalışmanın amacı ve kapsamı da bunun için elverişli olmamıştır. Ancak enerji piyasasında önemli sonuçları olmuş kararlara büyük oranda çalışmamızda yer verilmiştir.

Türkiye’de enerji sektörünün denetiminde yargı kararlarının yerini değerlendirebilmek bakımından bu kararlardan önemli bir kısmı bu çalışmamızda paylaşılmıştır.

Enerji piyasasındaki gelişmelere bağlı olarak mevzuatın ve enerji piyasalarının şekillenmesinde payı olan kararlar tarihsel kronolojiye uygun olarak aşağıda aktarılmaya çalışılmıştır.

Özellikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili aktaracağımız aşağıdaki karar ve karar içerisinde yer verilen yargısal denetim süreçleri ile ilgili karar ve yasama faaliyetleri, çalışmamız açısından son derece zengin bir kaynak sunmuştur.

Ülkemizde ilk kez 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun çıkarılmış, ancak Kanunun, ilgili idare ile özel hukuk kişileri arasında akdedilen sözleşmelerin hukuki niteliğine ilişkin bir hüküm içermemesi nedeniyle bu konuda düşülen duraksamanın giderilmesi için ilgili İdare tarafından Danıştay’dan istişari görüş isteminde bulunulmuştur. Konuyu inceleyen Danıştay Birinci Dairesince verilen 24.9.1992 günlü E: 1992/232, K: 1992/294 sayılı Kararda, 3096 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliği taşıdığı ve bu nedenle Anayasanın 155 inci maddesiyle Danıştay Kanununun ilgili maddelerine göre Danıştay’ın incelemesinden geçirilmesi gerektiği vurgulanmış, açılan bir davada Danıştay Onuncu Dairesince verilen 29.4.1993 günlü E:1991/1, K: 1993/1752 sayılı kararla da aynı niteleme ve gerekçelerle Danıştay’ın incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe konulan bir sözleşme iptal edilmiştir. Danıştay idari ve yargı dairelerinin bu kararları üzerine 22.2.1994 tarihli ve 3974 sayılı kanun ile 3291 sayılı kanuna eklenen Ek 5. maddede, 3096 sayılı kanuna göre yapılacak sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu ve imtiyaz oluşturmayacağı belirtilmiş, böylece bu sözleşmeler idari yargı denetimi ve Danıştay’ın incelemesi dışına çıkarılmış, ancak bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nce, yapılan sözleşmelerin idari sözleşme ve aynı zamanda kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olduğu gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir. Bu kez, 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun, 3096 sayılı kanunda yer alan elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı konularını da kapsamına alarak yürürlüğe konulmuş ve 5. maddesinde de, Kanunda belirtilen yatırım ve hizmetlerle ilgili olarak idare ile özel hukuk kişileri arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte sözleşme yapılacağı ve bu sözleşmenin de özel hukuk hükümlerine tabi olacağı hükme bağlanmış, böylelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeler bir defa daha Danıştay’ın inceleme ve yargısal denetimi dışında bırakılmış, ancak bu madde de aynı gerekçelerle Anayasa Mahkemesi’nin 28.6.1995 günlü E: 1994/71, K: 1995/23 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bu arada 24.11.1994 tarihli, 4047 sayılı kanunla 3996 sayılı Kanunun 2. maddesi değiştirilerek madde metninden “enerji üretimi, iletimi, dağıtımı” ibaresi çıkartılmış, 3096 sayılı kanun hükümlerinin saklı olduğu belirtilen 13. maddesine eklenen fıkra ile de, ilgili idarenin isteği halinde 3096 ve 3465 sayılı Kanunlara tabi işlerde 5, 11, 12 ve 14. madde hükümlerinden yararlanabilmesine olanak tanınmıştır. Böylece, 3096 ve 3996 sayılı kanunlara göre akdedilen sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğu açıklık kazandıktan sonra, söz konusu kanunlar kapsamında taraflarca düzenlenen sözleşme taslakları Danıştay’a gönderilmiş ve Danıştay’ca incelendikten sonra taraflarca imzalanarak yürürlüğe konulmuştur. Bilahare, 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla; Anayasa’nın 47.  maddesine eklenen iki fıkra ile bir yandan kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesi, öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirlenmesi öngörülmüş, Anayasa’nın 125.  maddesinin birinci fıkrasına eklenen hükümle, kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülebileceği belirlenmiş, Anayasa’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle de Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi düşünce bildirmeye dönüştürülmüş bulunmaktadır. Yapılan bu değişikliklerin gereği olarak önce 18.12.1999 tarihli ve 4492 sayılı kanunla 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddelerinde değişiklik yapılmıştır. 20.12.1999 tarihli ve 4493 sayılı Kanunla da, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap- İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun  2.  Maddesine 3096 sayılı kanuna göre yürütülen “elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti” ibaresi eklenmiş, 5.  maddesi de “Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabidir.” biçiminde değiştirilmiştir. Böylece, bu tür sözleşmelerin pozitif hukuk bakımından “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi” olarak nitelendirilmesi olanağı kalmamış, dolayısıyla bu sözleşmeler üzerinde Danıştay’ın yönetsel denetimi ortadan kalkmış bulunmaktadır.[18]

Danıştay Birinci Dairesi’nin 4628 sayılı Kanunun ilgili hükümleri (4628 sayılı Kanunun elektrik piyasasında gerçekleştirilecek özelleştirmelere ilişkin hükümleri, Madde 3/1-a, 2/4-c ve 14’de yer almaktadır) ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 2. ve 18. maddelerini Anayasa Mahkemesi’nin içtihadıyla (Anayasa Mahkemesi; 09.12.1994; E. 1994/43- K. 1994/42-2; R.G. 24.01.1995- S. 22181) birlikte değerlendirerek, doğal servet ve kaynaklardan yararlanarak üretim yapan santraller ile dağıtım bölgelerinde yapılacak özelleştirmelerin, işletme hakkının verilmesi yöntemiyle mümkün olduğu yönünde bildirdiği görüştür (Danıştay 1. Daire; 05.03.2004; E. 2004/17- K. 2004/24; www.danistay.gov.tr). Gerçekten bu kararla, Anayasa Mahkemesi’nin 1995 yılında verdiği karara gönderme yapılarak, Anayasanın 168. maddesi hükmüne göre devletin hüküm ve tasarrufu altında olan doğal servetler ve kaynakların mülkiyetlerinin devrinin söz konusu olamayacağı belirtilmektedir.[19]

Danıştay’ın EPDK’nın yetkilerine ilişkin olarak verdiği kararlar da önemlidir. 4628 sayılı Kanunun 12.  maddesi Kurul (Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu) kararlarına karşı ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da dava açılacağını öngörmektedir. Buna göre örneğin EPDK’nın düzenleme yetkisine dayanarak hazırladığı dağıtım ve iletim sistemi kullanım fiyatlarına ilişkin Kurul kararlarına karşı açılan davada Danıştay, 4628 sayılı Kanun hükümlerine dayanarak EPDK’nın bu tür düzenlemeler yapmaya yetkili olduğu ve ilgili Kurul kararlarında hukuka aykırılık bulunmadığı hükmünü vermiştir (Danıştay 13. Daire; 29.11.2005; E. 2005/5537- K. 2005/5705; www.danistay.gov.tr). EPDK’nın yetkilerine ilişkin olarak verdiği bir başka kararda Danıştay, 4628 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan yönetmelikler uyarınca, söz konusu mevzuat yürürlüğe girmeden önce Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca kullanılan birtakım yetkilerin, EPDK tarafından kullanılacağına hükmetmiştir. Söz konusu kararda Danıştay, “4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Kanunun getirdiği mevzuatın yürürlüğe girmesi nedeniyle, otoprodüktör şirkete kuruluş izni veya lisansı verilmesi konusundaki yetkinin artık Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından kullanılacağı açık bulunmaktadır” diyerek, EPDK’nın düzenleme yetkisinin kapsamını belirlemeye çalışmaktadır (Danıştay 13. Daire; 25.03.2005; E. 2005/485- K. 2005/1685; www.danistay.gov.tr )[20]

Bu kararlardan belki de üzerinde daha çok durulması gerekeni ise, Anayasa Mahkemesi’nin 4628 sayılı Kanunun Geçici 4. ve Geçici 8. maddelerinin 1. fıkralarının iptaline hükmettiği karardır. [21]

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinin 4694 sayılı Yasa’yla değişik (1) numaralı alt bendinde, “Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi, mevcut sözleşmeler kapsamında imzalanmış olan enerji alış ve satış anlaşmalarını TEAŞ’tan ve TEDAŞ’tan devralır. Geçici 4. madde ve Geçici 8. madde kapsamında enerji alım ve enerji satış anlaşmaları imzalayabilir, devraldığı ve/veya imzaladığı anlaşmaları yürütür ve sona erdirir. Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketinin mevcut sözleşmelerden 31 Ekim 2001 tarihine kadar gerçekleşen devir sözleşmeleri çerçevesinde dağıtım şirketlerine ve TEDAŞ’a karşı üstlendiği enerji satış taahhütleri ile sınırlı kalmak üzere, daha ekonomik bir tedarik kaynağı bulunamadığı takdirde öncelikle Elektrik Üretim Anonim Şirketinden alınmak ve bu halde dahi açık kalması halinde bir yılı aşmamak ve Kurul tarafından onaylanmak kaydıyla enerji alım anlaşmaları imzalayabilir.” denilmektedir.[22]

Böylece, Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi sadece 31 Ekim 2001 tarihine kadar gerçekleşecek olan devir sözleşmelerindeki enerji alım-satım taahhütlerini karşılamak üzere enerji alım sözleşmeleri imzalayabilecektir.[23]

4628 sayılı Yasa’nın Geçici 4. maddesinin 4694 sayılı Yasa’yla değişik birinci fıkrasında ise Kamuya ait elektrik enerjisi üretim ve dağıtım tesislerinden işletme hakkı devri öngörülenlerden devir işlemlerini 31 Ekim 2001 tarihine kadar tamamlayamayan şirketlerin mevcut sözleşmelerinin hükümsüz olacağı belirtilmektedir.[24]

(Anayasa Mahkemesi; 13.02.2002; E. 2001/293- K. 2002/28; R.G. 18.04.2002- S. 24730). Yüksek Mahkeme, Geçici 4. madde ile mevcut sözleşmelerin (4628 sayılı Kanun- Madde 1/b.8) yasa ile sona erdirilerek sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiği, dolayısıyla maddenin Anayasanın 2. ve 48. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varmaktadır. Kararda, “sözleşmelerin sona erdirilmesi veya diğer koşullarla ilgili uyuşmazlıkların çözümü sözleşmelerde belirtilen usul ve esaslara ya da bu konuda hüküm bulunmayan hallerde genel hukuk kurallarına bağlıdır. Öte yandan, bir hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar” ifadelerine yer verilmektedir. Bu karar sözleşme serbestisi ve özel girişim özgürlüğünün sınırlarının belirlenmesi bakımından oldukça önemlidir. Dikkat edilecek olursa Anayasa Mahkemesi, kanunla sözleşme özgürlüğünün kısıtlanamayacağını vurgulamaktadır. Başta da belirtildiği gibi hukuk devletinin varlık şartlarından olan yasama ve yürütmenin yargısal denetimi, vatandaşların hukuki güvenlikten faydalanabilmeleri yanında ekonominin sağlıklı işleyişi açısından da önemlidir.[25]

Yine enerji piyasasında EPDK ve TEİAŞ’ın uyguladığı idari para cezalarıyla ilgili Danıştay 13. Dairesinin istikrarlı kararlarıyla birlikte uygulanan idari para cezalarına ilişkin kapsamlı bir düzenleme ihtiyacı doğmuştur. Nitekim verilen kararlar neticesinde uygulanan milyonlarca liralık idari para cezaları iptal edilmiş ve kararlar neticesinde enerji piyasasında düzenlenen idari para cezalarına ilişkin düzenlemelerin önemli bir kısmı uygulanabilirliğini yitirmiştir.

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 7 ve 8. maddelerine aykırılık nedeniyle kesilen idari para cezalarına karşı açılan bir iptal davasında Danıştay 13. Dairesi önüne gelen olayda 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin “Aşağıdaki hallerde, sorumlulara sekiz yüz elli bin Türk Lirası idari para cezası verilir ” bölümünün, bendin (3) numaralı alt bendindeki “8. maddenin ihlali” ve aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinin “Aşağıdaki hallerde, sorumlulara altı yüz elli bin Türk Lirası idari para cezası verilir.” bölümünün, bendin (4) numaralı alt bendindeki “7. maddenin ihlali” yönünden Anayasaya aykırı olduğuna kanaat getirerek, itiraz yoluyla konuyu Anayasa Mahkemesine taşımıştır. [26]

Anayasa Mahkemesi söz konusu itirazlara ilişkin kararında; hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi, idari yaptırımlar açısından da hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırım türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucunun takdir yetkisine sahip olduğunu,  ancak kanun koyucunun, kendisine tanınan takdir yetkisinin anayasal sınırlar içerinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerektiğini belirtmiştir. Bu idari para cezalarının hukuk devletinin gereği olan “ adalet ” ve “ hakkaniyet ”  ilkeleriyle bağdaşmayacağı gerekçeleriyle Kanun’un 8. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve Kanun’un 7. maddesinin dördüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan  “ … bayi, sözleşme yaptığı yeni dağıtıcının ürünlerini pazarladığı anlaşılacak şekilde faaliyetine devam eder..” ibarelerinin Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırı bulunduğundan iptaline karar vermiştir.[27]

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu söz konusu Karar, hukuki anlamda, her ne kadar itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kural ile sınırlı etki doğuracak olsa da madde hükümlerinin iptalinin gerekçeleri, maktu idari para cezalarının öngörülmüş olduğu 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun 19. maddesinin diğer hükümleri ile 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu, 5307 sayılı LPG Piyasası Kanunu ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun ilgili maddelerini de Anayasaya uygunluk açısından sorgulanır hale getirmiştir.  [28]

Danıştay 13. Dairesinin 2014/2924 E sayılı dosyasından 28.05.2014 tarih ve 29013 mükerrer sayılı Resmî Gazete‘de yayımlanan Elektrik” Şebeke Yönetmeliği’nin “Reaktif Enerjinin Kompanzasyonu” kenar başlıklı 14. maddesinin dördüncü fıkrası ile “Reaktif Enerji Cezası” kenar başlıklı Geçici 7. maddesinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 13. Dairesi TEİAŞ ile akdi ilişki kurulmadığı dönemde, hukuki mahiyeti itibarıyla sözleşmeden kaynaklanan bir cezaî şart niteliğinde olan, bu anlamda yalnızca bağlantı ve sistem kullanım anlaşmasını imzalamış ve bu anlaşmada yer alan hüküm ve şartları kabul etmiş taraflar hakkında uygulama alanı bulabilecek olan müeyyidenin re ‘sen ve tek taraflı bir irade beyanı ile sözleşmeyi imzalamamış taraflar için uygulanacağı, bağlantı sistem kullanım anlaşmalarının tarafı olmayan dağıtım şirketlerine, bu sözleşmelerin hüküm ve sonuçlarına ilişkin düzenlemelerin uygulanması yönünde ilgili düzenleyici işlemin dayanağı kanunlarda herhangi bir hüküm bulunmamakta olup, yasal dayanağı olmayan ceza ve müeyyidelerin yönetmelik hükümleriyle düzenlenmesine hukuken olanak bulunmadığı,  öte yandan, 6446 sayılı Kanun’da piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilere Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun yaptırım ve cezalar uygulayabileceği hüküm altına alınmış olup, sözleşmeye dayanmayan, dava konusu yönetmelik hükmünde belirlenen cezanın iletim faaliyetini sağlayan TEİAŞ tarafından uygulanması da yaptırım yetkisinin devri anlamına gelecek olup, bunun da yasal dayanağı bulunmadığı Yönetmeliğin dava konusu geçici 7. maddesinin açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması hâlinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağından hareketle yürütmeyi durdurma kararı vermiştir. Nihai karar halen verilmemiş olmakla birlikte TEİAŞ yönetmeliğin geçici 7. maddesi uyarınca uyguladığı idari para cezalarını askıya almıştır.

Yine TEİAŞ’ın uyguladığı Fider açmadan kaynaklı cezalarla ilgili kararında, davacı ile davalı idare arasında Sistem Kullanım Anlaşması imzalanmadığından, bu anlaşma gereğince davacıya idarî para cezası verilemeyeceği; davalı idare tarafından tek taraflı olarak kabul edilen İletim Sistemi Sistem Kullanım ve Sistem İşletim Tarifelerini Hesaplama Yöntem Bildirimi’nde “TEİAŞ tesislerinde davacının bağlı olduğu Fidere 00:00-24:00 saatleri arasında üç veya daha fazla arıza intikal ederek kesiciyi açması” fiilinin cezai yaptırımı gerektirdiği belirtilmekle birlikte, 5326 sayılı Kanun’a aykırı olarak, idarî yaptırımı gerektiren bu fiili tanımlayan bir kanun maddesi bulunmadığı gibi, kanunda bu yönde bir fiile yaptırım uygulanması gerektiğine ilişkin idarece içi doldurulabilecek bir düzenlemenin de mevcut olmadığı; ayrıca, fiilin işlenmesi durumunda uygulanacak yaptırımın ancak kanunla belirlenmesi gerektiğine ilişkin 5326 sayılı Kanun’da yer alan kurala rağmen, böyle bir fiilin varl